Anayasanın 90. maddesine 07.05.2004 tarihinde getirilen yenilik ışığında Danıştay İdari Dava Dairelerinin 24.02.2020 2020/51 E- 60 K sayılı kararı ne anlama geliyor.
Bilindiği üzere eşleri özel sektörde çalışan devlet hizmet yükümlüsü (DHY) doktorların eş mazeretleri Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 5. fıkrasına getirilen yeni düzenleme ile Komisyonlarca reddediliyor, açılan davalara da İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin yetki çevresi dışında doktorların aleyhine kararlar veriliyordu. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdare Dava Dairesi bu davalarda Anayasanın 41. maddesi, Anayasanın 90. maddesi yollaması ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Uluslararası Sözleşmeleri esas alarak eş mazeretlerini kabul ediyordu. Diğer Bölge İdare Mahkemeleri Birinci Dava Daireleri ise Bakanlar Kurulunca, çerçeve Yönetmelik olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirmek Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğinin 14. maddesine eklenen “ Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir.” Hükmü ve bu hükme göre oluşturulan Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20. maddesinin 5. fıkrasındaki “ (5) (Değişik:RG-30/9/2016-29843) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır. (Ek cümle:RG-3/6/2017-30085) (Değişik cümle:RG-2/3/2018-30348) Ancak, sosyal güvenlik prim ödeme gün sayısı stratejik personel bakımından (Ek ibare:RG-16/1/2020-31010) son beş yıl içerisinde iki katı olarak uygulanır ve Devlet hizmeti yükümlülüğü süresince bu fıkra hükmü uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında talepleri uygun görülen stratejik personelin ayrılış işlemleri, üç ayı geçmemek üzere yerine atanan personelin görevine başlamasına müteakip yapılır. (Ek cümle:RG-9/2/2019-30681) (Mülga cümle:RG-16/1/2020-31010) (…) düzenlemeyi esas alarak açılan davaları reddediyordu.
İzmir Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 30.04.2019 gün ve 2019/20 E – 21 K sayılı “Aykırılığın, davanın reddi yolundaki İzmir Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği” görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya göndermesi kararı üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu anılan kararı oy çokluğu ile vermiştir.
Danıştay kararında özetle “eş mazeretine Yönetmeliğin uygulanması gerektiğini” söylemektedir.
Bu karar normlar hiyerarşisine ve Anayasanın 90. maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı bir karardır. Şöyle ki ; Hukuk düzeni, yan yana konulmuş normlardan değil, üst üste, alt alta konulmuş normlardan oluşur. Böyle sıralanmış normlardan oluşmuş bütüne “normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Bu piramit içinde, her norm, geçerliliğini kendisinden bir üst derecede bulunan başka bir normdan alır. Eğer bir norm, bu üst norma uygun ise geçerli, aykırı ise geçersizdir. Yani bu hiyerarşinin her katında bulunan normlar, kendi geçerliliklerini bu hiyerarşinin üst katında bulunan normlardan alırlar. Dolayısıyla, aralarında hiyerarşi bulunan iki norm arasında bir çatışma söz konusuysa, üst norm tamamen tercih edilir, alt norm ise ya ihmal ya da iptal edilir.
“Normlar Hiyerarşisinde “ Anayasa ve milletlerarası anlaşmalar üst norm olup, ailenin korunması ve aile bireylerinin sağlıklı gelişimi, devletin asli görevlerindendir. Bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olmasının müeyyidesi, bu normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi ve gerekiyorsa, böyle bir normu koyan devletin uluslararası sorumluluğunun doğmasıdır. Ancak uluslararası düzeyde ileri sürülemez bir norm koyan devletin, bu normu uluslararası hukuka uydurmak için onu ilga etmek veya değiştirmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Eğer devletin bu bakımdan uluslararası sorumluluğu doğacaksa, genellikle bir miktar tazminatın ödenmesi uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesine saygıyı gerçekleştirmeye yetecektir. Böyle bir halde, ulusal norm, uluslararası düzeyde ileri sürülemez olarak kalsa da, iç hukuk bakımından geçerli olmaya devam edecektir. Ancak 2004 yılında o dönemin iktidarınca Anayasaya getirilip eklenen 90. maddenin son fıkrasında “(Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Hükmü aslında hukuki anlamda hükümranlık yetkisinin devredildiğini ve kanunların temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırmalar getirmesi halinde Milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Eklenen bu hükümle birlikte, Türk hukuk sisteminde temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların ulusal üstü bir nitelikte olduğu bir anayasal kural haline getirilmiştir.
05.07.2004 yılında kabul edilen düzenleme temel hak ve özgürlükler yönünden iç hukuku milletlerarası andlaşmalar nezdinde geri bırakmakta asıl olanın milletlerarası andlaşma hükümleri olduğunu kabul etmektedir. Bu sebeple Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun son almış olduğu karar Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına aykırı bir karardır. Bu karar verilirken adeta Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına eklenen 05.07.2004 tarihli düzenleme yok kabul edilmiştir. Danıştay Genel Kurulunun üyeleri arasında Hukukçu kimliği olanlar azınlıkta olduğu için bu maslahatçı ve Anayasaya aykırı kararın alındığını düşünüyorum.
Bu karar hatalıdır. Zira; 2004 yılında yapılan değişiklikten önceki durumda ; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun hükümleri iç hukuk bakımından geçerlidirler. Ama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun hükümleri uluslararası planda geçersizdirler. Yani Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı taahhütlerden kurtulmak için kendi Anayasa ve kanun hükümlerini Strasbourg organları nezdinde ileri süremez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bu düzenlemeler yüzünden Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğabilir. Diğer bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı anayasal ve yasal düzenlemeler yapmanın müeyyidesi bu düzenlemelerin iç hukuk bakımından geçersizliğini değil, uluslararası hukuk bakımından geçersizliğini doğuruyordu.
2004 yılından sonra yapılan değişiklik ile Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır Anayasa hükmü karşısında artık Yönetmeliğe değer atfedilmesi mümkün değildir. Zira Yönetmeli- ğin ilgili hükmü eş mazeretini engelleyen bir durum yaratmaktadır. Buradaki engel ikili bir engel- dir. Birinci engel zorunlu DHY boyunca aile birliği ortadan kaldırılmakta, ikinci engel olarak doktorun kendisine ait olmayan eşinin çalışma hayatına ve çalışma gün sayısına dayalı olarak doktorun dışında ve özel sektör çalışma koşullarına da aykırı bir düzenleme getirilmesidir. Doktor DHY sini bitirse bile eğer eşi son beş yıl içinde dörtyıl atama talep edilen ilde sigortası ödenmemiş ise eş mazereti yine reddedilecek ve bu şekilde eşlerde özel serktörde uzunca bir süre iş koşulları kötü de olsa çalışmak ve iş akdini zorla devam ettirmek zorunda bırakılacaktır. Bu temel hak ve özgürlüklere aykırı bir durumdur.
DHY bir zorla çalıştırma mıdır ?
Zorla çalıştırmanın yasaklanmasını öngören Avrupa Sosyal Şartı 07.08.1989 tarih ve 89/14434 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve 29 sayılı Zorla Çalışmaya ilişkin Uluslararası Çalışma Sözleşmesi ( ILO) 25.05.1998 tarih ve 98/11225 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmış ve yürürlüğe girmiştir. Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan insan haklarına ilişkin 29 sayılı ILO Sözleşmesi, bu alandaki temel metin olup daha sonraki insan hakları sözleşmelerine ve ülke anayasalarına da örnek olmuştur. Bu sözleşme, zorla veya zorunlu çalışmanın en kısa sürede yasaklanmasını öngörmektedir. Sözleşme, zorla veya zorunlu çalışmayı kişinin iradesi dışında ve bir yaptırım altında yapmak zorunda olduğu her türlü iş ve hizmet olarak tanımlamaktadır. Yaptırım, fiziki şiddet olabileceği gibi bir ceza yaptırımı ve hak veya imtiyaz kaybı da olabilmektedir.
ILO’nun tespit ettiği, zorla veya zorunlu çalışma hallerine örnek belirli bir eğitimi ve öğrenimi bitiren kişilere, fiziki veya manevi şiddetten, bir cezaya veya hak ve imtiyaz kaybına kadar gidebilen bir yaptırım tehdidi altında, gönüllü olmadıkları bir iş veya hizmetin gördürülmesi zorla çalışmadır.
ILO ,Cezayir’deki kamu sağlığı tabipleri için öngörülmüş bu tür hizmeti, reddi veya gerekçesiz istifa halinde mesleğin icrasının yasaklanması nedeniyle zorla çalışma addetmiştir. Cezayir’in sağlık hizmetlerine ulaşamayan kişilere uzman bakımı sağlamak için kamu sağlığı uzmanlarına getirmiş olduğu 1-4 yıl arasındaki vatandaşlık ödevi, Sözleşmenin ihlali olarak kabul edilmiş ve değiştirilmesi veya Sözleşmeye uyumlu hale getirilmesi istenmiştir.
Temel Sağlık Hizmetleri Kanunun öngördüğü devlet hizmeti, bu gerekçe ile sözleşmeye aykırı bir zorla çalışma türüdür. ILO nun hekim açığı için tavsiyesi, bu hizmetin gönüllülük esasına göre yapılmasının teşvik edilmesidir.
Anayasanın, uluslararası andlaşmaların uygulanmasına ilişkin 90. maddesinin son fıkrası, 07.05.2004 tarihinden geçerli olmak üzere, usulüne göre yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağını öngörmektedir. Esas alma, uluslararası andlaşmayı yasalara üstün tutarak uyuşmazlığı uluslararası andlaşmaya göre çözmek demektedir Anayasa’nın bu hükmü, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlamaktadır. Söz konusu Anayasa değişikliği, Avrupa Birliğince hazırlanan 2004 Türkiye İlerleme Raporunda Türk mahkemelerinin andlaşma hükümlerine uyacakları şeklinde yer almıştır. ILO Bağımsız Uzmanlar Komitesinin 2005 yılındaki Anayasanın 18. maddesinde yer alan vatandaşlık ödevi niteliğindeki fikir ve beden çalışmalarının mahiyetine ilişkin bilgi talebine Türkiye tarafından verilen cevapta, belirtilen Anayasa değişikliği bildirilmiştir. Bunun anlamı, Sözleşme hükümlerinin üst norm olduğudur. Dışişleri Bakanlığının, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin uygulanmasına ilişkin olarak Birleşmiş Milletler’e gönderdiği 13.04.2011 tarihli raporda, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlükler alanındaki Sözleşmelerle, iç hukuk arasında aynı konudaki hükümlerinin farklılığı nedeniyle çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı taahhüt edilmektedir.
İYUK 31. maddesinin yollaması ile HMK 33. maddesinde de hakimin Türk hukukunu resen uygulayacağı kabul edilmiş maddenin gerekçesinde ise “Maddedeki “Türk hukuku” terimi, kanunların yanı sıra mevzuat ile örf ve adet hukukunu ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri de kapsamaktadır…” denilmiştir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 10/12/1948 tarih ve 217 A (III) sayılı kararıyla ilan edilen ve 27/05/1949 tarih ve 7217 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/04/1949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ülkemiz tarafından kabul edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi“nin 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Aile, toplumun, doğal ve temel unsurudur, toplum ve devlet tarafından korunur”hükmüne yer verilmiştir.
Ülkemizin, 20/03/1952 tarihinde imza altına alarak kabul ettiği ve 19/03/1954 tarih ve 8662 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun ile ülkemiz tarafından kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinde ise; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. “ kuralı yer almaktadır.
Bu maddenin ihlaline yönelik olarak açılmış olan davalarla ilgili olmak üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında; “…8. maddenin aile hayatına saygı duyulması hakkını teminat altına alarak ailenin var olduğunu varsaydığı…” (Marckx-Belçika davası 13/06/1979, Seri A No:31, s.14) “…Ayrıca evli bir çift sözkonusu olduğunda “aile hayatı” ifadesi normalde bir arada oturmayı içerir. Aile kurma hakkının bir arada yaşam hakkını içermediğini düşünmek neredeyse imkansız olduğu…” (Abdulaziz, Cabales ve Balkandili-Birleşik Krallık davası 28/05/1985, Seri A No:94 s.32) kabul edilmiştir.
Yukarıda yer verilen Anayasa hükmü ve Uluslararası sözleşmeler ile Devlete, ailenin korunması, huzur ve refahının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması ve teşkilatların kurulması konusunda yükümlülükler yüklenmiş olup; aile bireylerine, huzur içinde bir arada yaşayabilme imkanının sunulması gerektiği tartışmasızdır.
Diğer bir ifadeyle, bu düzenlemeler ile ailenin korunmasına yönelik olarak devlete verilen görevin öngörüldüğü şekliyle yerine getirilebilmesinin temel koşullarından birisinin de aile birliğinin sağlanması olduğu; aksi bir uygulamanın ise, ailenin huzurunu temelden sarsarak maddi ve manevi anlamda toplum açısından giderilmesi çok zor olan zararları beraberinde getireceği, böylesi bir durumun ise, günümüzün evrensel anlamda kabul görmüş sosyal ve hukuk devleti anlayışıyla da bağdaşmayacağı ortadadır. Bu hükümlerle aileyi parçalamaktan kurtarmak, aile bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamanın amaçlandığı açıktır. Bu durumda müvekkilin yönetmeliğin açık hükmü de dikkate alınarak kamuda çalışan eşinin yanına eş durumu özründen dolayı tayin talep edebileceği açık olduğundan; gerek Anayasa gerekse de kanunlar ile korunması emredilen “aile birliğinin korunması ilkesinin”göz ardı edilemeyeceği bunun aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlılık olmayacağı açıktır. Bu haliyle eş mazereti nedeniyle naklen atanma talebine verilen red kararları ve Danıştayın son kararı açıkça Anayasanın devlete yüklediği yükümlülüğe de aykırıdır.
Sonuç olarak; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun eş mazeretlerinde normlar hiyerarşisini ve Anayasanın 90. maddesindeki düzenlemeyi ve uluslararası mahkeme kararları ve andlaşmaları hiç dikkate almadan verdiği karar hukuk devleti ile bağdaşmayan bir karardır. Unutulmamalıdır ki; hukuk devleti ilkesinin gerçek anlamda özümsendiği bir ülkede bireyler kazanılmış haklarına, dokunulacağı endişesiyle değil, dokunulmayacağı güvencesiyle yaşarlar. 26.01.2021
AV. OSMAN DÜZGÜN
Ayrıca konu ile ilgili tarihi gelişimi bu linkten de inceleye bilirsiniz