NOT 14 :
SON GELİŞMELER IŞIĞINDA HUKUKİ DEĞERLENDİRMEMİZ VE BİR EMSAL KARAR DAHA …!
Bilindiği üzere eş mazereti nedeniyle hem yerel idare mahkemelerinde hem de Danıştay nezdinde bir çok dava Yönetmelik iptaline ilişkin Danıştay 16. Dairesinde devam etmekte olan davanın sonucunu büyük bir merakla beklemektedir. Bu arada bireysel işlemle birlikte yönetmeliğin ilgili maddesinin iptali için doğrudan Danıştay 5. Dairesi nezdinde açılan davalarda bulunmaktadır.
Daha önce Danıştay 16. Dairesince 30.09.2015 gün ve 2015/18634 sayılı YD kararı hekimlerin kangrene dönen eş mazeretine önemli ölçüde deva olmuştu. Ancak bu davada verilen YD kararı Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulunun 20.01.2016 gün ve 2015/1421 sayılı kararı ile kaldırılmıştı.
Danıştay 16. Dairesi bir süre önce 14.06.2016 tarihinde nihai kararını verdi. Bu karar 26.04.2016 tarihli görüş doğrultusunda Davanın bundan sonra Danıştay 5. Dairesi tarafından bakılması yönünde görevsizlik kararı olması muhtemel, yani Yönetmelik iptaline ilişkin dava dosyası Danıştay 5. Dairesine devredilmiş bulunmaktadır. Ancak Danıştay 16. Dairesinin kararı yayınlanmadığından içeriğini tam olarak da bilemiyoruz.
Bu ne anlama gelmektedir ve Hekimler için sevindirici bir durum mudur ?
Öncelikle bu hekimlerin lehine bir durum yaratmaktadır. Zira Danıştay 5. Dairesi, Danıştay 16. Dairesi ile birlikte ortaklaşa baktıkları bir davada 27.10.2015 gün ve 2015/2452 sayılı dosyada
“ 04.04.2015 gün ve 29316 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle Değiştirilen ve Bağlı Kuruluşların Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “ Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 20. Maddesinin 7. Fıkrasında yer alan “ Stratejik Personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz” şeklindeki yönetmelik hükmü aleyhine bireysel işleme karşı dava açan ve yönetmeliğin ilgili maddesinin de iptalini isteyen doktor lehine karar vermiş ve eş mazeretinin reddi işlemine karşı YD kararı vermiştir. Aynı 5. Daire 02.11.2015 gün ve 2015/3280 E-8501 K sayılı ilamı ile Konya 1. İdare Mahkemesince eş mazereti nedeniyle verilen davanın reddine ilişkin temyiz incelemesinde de adı geçen mahkemenin kararını “ …dava konusu işlemin dayandırıldığı Yönetmelik de dayanağını anılan Genel Yönetmelikten aldığından ve değinilen değişiklikten sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının Yönetmeliklerinin, bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından, kurum yönetmeliklerinin Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Bu hukuki çerçevede 16.08.2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir.” gerekçesiyle doktor lehine bozmuştur.
Yine benzer bir şekilde Danıştay 5. Dairesi bireysel işlemle birlikte Yönetmeliğin ilgili maddesinin de iptali istemiyle açılan bir davada 23.03.2016 gün ve 2016/1628 sayılı kararı ile Yürütmeyi Durdurma ( YD) kararı vermiştir. Verilen YD kararının gerekçesinde “ Devlet Memurları ile ilgili genel yönetmelik kuralları ile tanınan haklardan hekimlerin de yararlanması gerektiği , bunu engelleyen 20. Maddenin 7. Fıkrasının, dava konusu olan beşinci fıkra ile ilgili kısmının, hukuka açıkça aykırı olduğu ve uygulanmasıyla telafisi mümkün olmayan zarara sebep olabileceği “ denilmektedir.
Görülmektedir ki Danıştay 5. Dairesi hekimlerin eş durumu mazeretinden yararlanmasını kısıtlayan ve Devlet Memurlarının Atanma ve Nakil Yönetmeliğinden farklı bir düzenleme getiren uygulamaya karşıdır ve verdiği bu kararlarla Danıştay 5. Dairesinin görüşü istikrar kazanmıştır.
Bu kararlar ve oluşan Daire görüşü doğrultusunda Yerel İdare Mahkemelerinin de hekim lehine yönetmeliğin diğer hükümlerini sağlamaları halinde Eş Mazereti Nedeniyle naklen atanma isteğinin kabulü yönünde ve açılan davalarında kabulü yönünde kararlar vermesi beklenen bir durumdur.
Bu aşamada hekimlerin zaman kaybetmeksizin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu nezdinde bağlı oldukları başhekimlik vasıtasıyla o ilin sekreterliğine dilekçe vererek eş mazereti nedeniyle eşin bulunduğu ile naklen atanma talebinde bulunmaları red cevabı verilmesi halinde 60 günlük süreyi de dikkate alarak işlemin İptali için ilgili İdare Mahkemesinde dava açmaları kendi lehlerine yerinde bir davranış olacaktır. Doğrudan bireysel işlemle birlikte, Yönetmeliğin iptali istemli Danıştay 5. Dairesi nezdinde de dava açabilirler.
Müvekkilim adına en son açtığımız davada da İstanbul 12. İdare Mahkemesi 29.04.2016 gün ve 2015/800 E-2016/868 K sayılı ilamı ile aleyhe olan işlemi iptal etmiştir. İlgili karar ektedir. 23.06.2016
Bu makalemizde sözü gecen tüm bilgilere ait alınmıs emsal karralar aşagıdadır tıklayarak PDF Formatında Acabilirsiniz
Kararlar:
Ayrıca bakınız :
https://www.osmanduzgun.av.tr/es-durumundan-tayin-bekleyenlere-mujde/
NOT 15 :
DOKTORLARIN EŞ TAYİNİNE SINIRLAMA;
Sağlık Bakanı Recep Akdağ, 08.08.2016 tarihinde basına yansıyan haberlerde ; doktorların stratejik personel olarak kabul edildiğini ve özel sektörde çalışan eşinin yanına atanmayacağını açıklamıştı.
Akdağ, o gün Şanlıurfada katıldığı bir toplantıda yeni bir Bakanlar Kurulu kararının önümüzdeki hafta muhtemelen çıkacağını belirterek, “O da şu, özel sektörde eşi çalışan bir doktor, eğer eşi bir sene başka bir kente özel sektörde çalışmışsa, sigortası ödenmişse, buradaki doktor onun yanına eş durumundan gidebilirdi. Bunun da tedbirini alıyoruz. Biz doktorları stratejik personel kabul ediyoruz, özel sektörde çalışan eşinin yanına bundan sonra yollamayacağız. Bu doktorlar açısından belki hakikaten onları zorlayıcı karar. Beni bağışlasın doktor arkadaşlarım ama başka da bir çaremiz yok. Ne yapıp edip buralardaki sağlık çalışanlarımızın sayısını inşallah artıracağız.” demişti.
Beklenen Bakanlar Kurulu Kararı 01.09.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş oldu.
2016/9097 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çerçeve yönetmelik olan “ Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik” te değişikliğe gidildi. İlgili değişiklik yönetmeliğin 14. maddesine eklenen şu fıkra ile yapıldı
” Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın ( d ) bendi hükmüne ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir” Bu değişiklik ne anlama geliyor önce buna bakalım; 14. maddenin başlığı “Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” şeklinde olup, (d) bendinde ” d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde (Değişik ibare : 2015/8020 – 11.8.2015 / m.1) “başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün” sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,…atanması suretiyle yapılabilir. “ denilmektedir. 01.09.2016 tarihli Resmi Gazetedeki değişiklik ile sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla (d) bendi hükmüne ilişkin usul ve esaslar belirlenebilir ” denilmektedir. Sağlık Bakanlığının kendi özel yönetmeliğinde bu düzenleme doğrultusunda yeni bir usul ve esas belirlemesi ve bunu da yönetmelikte değişikliğe giderek Resmi Gazetede yayımlaması gerekmektedir. Danıştay 5. ve 16. Dairesinin kararları ve Danıştay İdari Dava Dairelerinin vermiş olduğu son kararları esas alınarak Sağlık Bakanlığının bir düzenleme yapması gerekmektedir. Şu an, bu düzenleme yapılıncaya kadar özel sektör çalışanlarına atama nakil hakkında herhangi bir kısıtlama getirilemez. Çünkü değişiklik yapan çerçeve yönetmelik açık bir biçimde “özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla “ demektedir. Bakanlığın yapacağı düzenlemede dikkate alması gerekecek olan kıstaslar “kısıtlı hekim kapasitesi içerisinde sağlık hizmetlerinin etkin bir planlama sistemi uygulanarak tüm vatandaşlara eşit bir şekilde sunulmasının sağlanması.” ile “bölge esasına ve ihtiyaç durumuna göre belli bir hizmet süresince veya zorunlu hizmet süresi boyunca ilgili madde hükümlerinden yararlanamayacağı vb gibi ” olmak zorunda zira bu kıstaslar Hem D.İ.D.D.K’lunun hemde Danıştay 5 ve 16. dairesinin gerekçelerinde mevcut. Bekleyelim bakalım Bakanlığın yayımlayacağı yönetmelik neleri beraberinde getirecek. Bu arada bu gün itibarıyla yapılacak eş mazereti atamalarında halen bir engel bulunmadığını henüz özel yönetmeliğin çıkmadığını da hatırlatırım.
NOT 16 :YENİ YÖNETMELİK YAYINLANDI.
01.09.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/9097 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çerçeve yönetmelik olan “ Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik” te değişikliğe gidilmişti. İlgili değişikliğin 14. maddesinin (d) bendinde “…sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla (d) bendi hükmüne ilişkin usul ve esaslar belirlenebilir…” denilmişti. Sağlık Bakanlığı 30.09.2016 tarihinde Resmi gazetede yayımlanan değişiklik ile bu maddeye uygun kendi yönetmeliğinde düzenleme yapmış bulunmaktadır. İlgili değişiklik metni aşağıdadır.
30 Eylül 2016 CUMA
Resmî Gazete
Sayı : 29843
YÖNETMELİK
SAĞLIK BAKANLIĞI VE BAĞLI KURULUŞLARI ATAMA VE YER DEĞİŞTİRME
MADDE 1 – 26/3/2013 tarihli ve 28599 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“m) Stratejik personel: Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG), tabip, uzman diş tabibi, diş tabibi ve eczacı unvanındaki personeli,”
MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi “Personelin il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenir.” şekilde; ikinci fıkrasının (g) bendinde bulunan “iki yıllık” ibaresi, “dört yıllık örgün” şeklinde değiştirilmiştir.
MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin ikinci cümlesinde bulunan “görev yeri” ibaresinden önce gelmek üzere “eşinin” ibaresi eklenmiş; beş ve altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.
“(5) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır.”
“(6) Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.”
MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(5) 16 ncı maddenin ikinci fıkrasının (d) bendi ile 19 uncu ve 21 inci maddeler kapsamındaki atanma talepleri hariç, 17 nci maddenin birinci fıkrasına göre atananlar bir yıl, aday memurlar ise adaylık süresince atanma talebinde bulunamaz.”
MADDE 5 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 6 – Bu Yönetmelik hükümlerini Sağlık Bakanı yürütür.
Hal böyle olunca her ne kadar maddenin 6. fıkrasında stratejik personel için bu hüküm uygulanamaz denilse de oluşan yargı kararlarınca bu fıkra dikkate alınmamaktadır. Artık 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle atanmanın yapılacağı yerde çalışan eşin yanına naklen atanma talebinde bulunulmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Aksi durum yani red halinde İdari Yargıda dava açılacaktır. (30.09.2016)
NOT : 17 DANIŞTAY TEMYİZ DAİRESİ DEĞİŞTİRİLDİ ;
Danıştay Kanununda 20.01.2016 ve 01.08.2016 tarihinde yapılan değişikliklerle bazı dairelerin baktığı davalarda görev değişikliğine gidilmiş olup, Konumuza ilişkin atama nakil işlemlerine bu tarihlerden sonra Danıştay 2. Dairesince bakılmaya başlanmıştır. Önceki yıllarda Danıştay 5. Dairesinin oluşturduğu içtihatların akıbeti de bu değişiklik ile yeni dönemde ne hal alacağı görülecektir. Umarım hak mefhumuna ekti eden bir değişiklik olmaz.
NOT : 18 EŞİ ÖZEL SEKTÖRDE ÇALIŞANLAR İÇİN NE DEĞİŞTİ ?
70. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü kurası ile 71. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Kurası arasında eşi özel sektörde çalışanlar yönünden ne değişti.
70. Dönem DHY kurası takvimi 01.08.2016-31.08.2016 arasını kapsamaktaydı.
71. Dönem DHY kurası takvimi ise 28.09.2016-31.10.2016 tarihleri arasını kapsıyordu. Bu iki kura takvimi arasında eşi özel sektörde çalışanlar yönünden neyin değiştiğine bakalım
70. Dönem eş mazereti kurasına katılan ve eşi özel sektörde çalışanların 360 gün pirim ödeme gün sayısını tamamlaması halinde tamamının eş mazereti kabul edilmiş ve takvim sonunda özel sektörde çalışan eşlerinin yanına naklen atanmaları yapılmıştı. Aynı şartları taşıyan ancak 71. döneme müracaat edenlerden eşi öze sektörde çalışanların tamamının eş mazereti 20. madde gerekçe gösterilerek reddedilmiştir.
Her iki dönemdeki kabul ve redler Hukuk Devletinde yaşandı. Bunu nasıl izah edeceği.
Hukuki Güvenlik İlkesi ; Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen, vatandaşların refah, huzur ve mutluluk içinde yaşamalarını sağlama, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmek için gerekli ortamı hazırlama ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alması gerektiğini ifade eder. Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu kadar Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devletinde idareden beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır.
70. dönemde (01.08.2016-31.08.2016) geçerli olan yasal düzenleme şu şekildeydi . Yönetmeliğin 20/5. fıkrası (5) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde kesintisiz üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında çalışanlardan askerlik süresini borçlanıp primlerini ödeyenlerin askerlikte geçen süreleri üç yıllık süre kapsamında değerlendirilir. ( Bakanlık kendi Yönetmeliğinin bu maddesini dahi özel sektör eş mazereti taleplerine uygulamamış 25.08.2015 gün ve 29456 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurlarının Yer Değiştirmek Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair yönetmelikte kabul edilen “son iki yıl içinde 360 gün” ibaresini dikkate almıştır)
Yönetmeliğin 20/7. fıkrasında ise (7) Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi ile beşinci fıkrası uygulanmaz, deniliyordu. Bu dönemde eşi özel sektörde çalışan Uzman Doktorların eş mazereti 360 gün koşulunu sağlaması şartıyla kabul ediliyordu ve eşlerinin yaşadığı illere naklen atanmaları sorunsuz yapılmıştı.
71. dönemde (28.09.2016-31.10.2016) tarihleri arasında geçerli olan yasal düzenleme ise Yönetmeliğin 20/5. fıkrası(Değişik – R.G.: 30.9.2016 – 29843 / m.3) Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır.
Yönetmeliğin 7. fıkrası kaldırılmış ancak daha önce 7. fıkrada yer alan aynı hükümler bu kez 6. fıkra oharak (6) (Değişik – R.G.: 30.9.2016 – 29843 / m.3) Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz. “denilmiştir.
Görüldüğü gibi iki yönetmelik arasında 360 günlük sürenin 720 güne çıkarılmasından başka değişen hiçbir şey yoktur ohalde neden 70. dönem kurasında 360 prim ödeme gün şartını sağlayan her özel sektör çalışanının naklen atama talebi kabul edilmiştir de, iki yönetmelik arasında 360, 720 dışında değişen bir şey yokken 71. dönem eşi özel sektörde çalışan doktor, Uzman doktorların bu şartı ( 720 gün ) karşılamalarına rağmen eş mazereti nedeniyle özel sektörde çalışan eşin yanına naklen atanmaları reddedilmiştir. Hukuk güvenliği ilkesinin buna vereceği bir cevap yoktur. İdarenin de bu keyfi uygulamaya vereceği bir cevabı bulunmamaktadır.
Zira bu güne kadar ki yargı kararları ile zaten 20/7. veya bu gün için geçerli olan 20/6. fıkranın yani “stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz” hükmünün bir öneminin olmadığı ortaya konulmuşken idarenin hala aynı ısrarı daha önceki içtihatlarda belirtildiği şekilde bir süreli kısıtlama getirmeden( Not 15’e bakın) dediğim dedik mantığı ile hareket etmesinin hiçbir hukuki cevabı yoktur. Daha önce Danıştay 5. Dairesince verilen kararlar ortadayken şimdi temyiz mercii Danıştay 2. Dairesi olması neyi değiştirecek bunu da önümüzdeki günlerde göreceğiz. Tabi Hukuki Güvenlik ilkesinin korunması görevi de olan mahkemelerin ve Danıştay’ın ne tür kararlar vereceği de merak konusu olacaktır. ( 09.11.2016 )
NOT 19 : ANAYASA MAHKEMESİNİN 12.01.2017 GÜN VE 2014/16794 BAŞVURU NO.LU KARAR ANALİZİ
Anayasa Mahkemesi 21.02.2017 gün ve 29986 sayılı Resim Gazetede yayımlanan kararında özetle; zorunlu hizmet süresi boyunca, aile birlikteliğinin sağlanamamasının, hak ihlali oluşturmayacağına dair karar vermiştir. İlgili Anayasa Mahkemesi kararına
http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Content/pdfkarar/2014-16794.pdf ulaşabilirsiniz.
Bu karar ne anlama geliyor bu yazımızın konusunu oluşturmaktadır.
Hukuk kurallarının sık sık değişmesi hukuki istikrar ve belirliliği yok ederken, bu değişikliklerin geçmişte başlamış, devam eden ve/veya kazanılmış haklara geriye dönük olarak uygulanması belirlilik ve istikrarın yanı sıra hukuki güvenliğin de zedelenmesine sebep olur. Kazanılmış hak; “doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü lehte sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği gibi nedenlere rağmen hukuk düzenince korunması gereken haktır.” Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel bir ilkesidir, bunlara uyulması bir yandan hukuk devletinin gereği, diğer yandan Anayasa’nın 138. maddesinden yorum yoluyla çıkarılabilecek bir gerekliliktir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinde bulunması ve uyulması gereken mutlak bir zorunluluk; devlet ve idareciler için bir yükümlülüktür. Anayasa Mahkemesi 31.10.2000 gün ve 2000/69 E-42 K sayılı kararı ile de haklı beklentilerin de, kazanılmış haklar gibi korunması gerektiğine karar vermiştir. Buraya kadar yapılan anlatımların analizi yapılan kararla da farklı bir durumu yoktur. Zira Anayasa Mahkemesi mesleğe hazırlanıldığı zamanda dahi zorunlu hizmet olduğunu bilerek vatandaşların eğitim kurumlarına gittiğini ve eğitim aldıktan sonra Devlet Kurumlarında çalışmaya başlamak için zorunlu hizmet yükümlülüğü altında olduğunu tüm vatandaşların bildiğini söylemektedir ki gerçektende durum böyledir her meslekte önce zorunlu hizmet dönemi bulunmaktadır. Bu dönem zorunluluktan dolayı geçici ve katlanılması gereken bir dönemdir. Zorunlu hizmetin devamlılık arz etmesi durumunda ise hak ihlalinin ortaya çıkacağı yadsınamaz bir durumdur. Zira her mesleğe başlayan yeni aday memur önce zorunlu hizmetini yapacak mesleğe kabul şartlarındaki bu geçici dönemi atlatacak asli unsur olarak bitirdiği zorunlu hizmetinin sonrasında mesleğini layıkıyla icra edeceği bölgede mesleğine devam etmesi imkanı kendisine sağlanacaktır. Beklenti budur. Ancak devlet aygıtının bölgeler arasındaki gelişmişliği birbirine yakın seviyeye getirememiş olması nedeniyle bunun cezasını memur kadrolarını adeta sürgün gibi oradan oraya naklen atayarak karşılaması ve devletin kendi hatasından kaynaklı gelişmişlik uçurumunun cezasını memuruna kesmesi yerinde değildir. Bir de mazeretine binaen naklen atanma talep eden memurun bu mazeretlerine devlet hizmet yükümlülüğü gibi zorunlu hizmeti bitmesine karşın hiç itibar edilmemesi ve önüne sürekli engeller çıkarılması durumunda devreye Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 gün ve 2000/69 E-42 K sayılı kararı girecektir. Zira mahkeme o kararında haklı beklentilerin de, kazanılmış haklar gibi korunması gerektiğine hükmetmiştir. Zorunlu hizmet niteliğindeki Devlet Hizmet Yükümlülüğü (DHY) zorunlu hizmet süresi boyunca bazı kısıtlamaları mazur gösterebilir. Ama bunun DHY süresi ile kısıtlanması personel hukukunun ilkelerine ve Anayasanın 41. maddesinin ruhuna uygun olacaktır. Nitekim; Danıştay 5. ve 16. Dairelerinin kararlılık gösteren içtihatlarında kamu yararı ve hizmetin gerekleri gerekçesiyle doktorların ancak kısıtlı hekim kapasitesi içerisinde sağlık hizmetlerinin etkin bir planlama sistemi uygulanarak tüm vatandaşlara eşit bir şekilde sunulmasının sağlanması ve bölge esasına ve ihtiyaç durumuna göre belli bir hizmet süresince veya zorunlu hizmet süresi boyunca ilgili madde hükümlerinden yararlanamayacağının yönetmelikte açıkça vurgulanması halinde eş mazeretinin dikkate alınmayacağını bunun dışında süresi yılları bulacak ve aile birliğini ortadan kaldıracak nitelikte naklen atamaların hukuka uyarlı olamayacağına karar vermişlerdir. Anayasa mahkemesinin zorunlu hizmet süresi boyunca, aile birlikteliğinin sağlanamamasının, hak ihlali oluşturmayacağına dair kararı da bu kararlarla koşut ve aynı paraleldedir. Zorunlu hizmet süresi boyunca eş mazeretinden yararlanılamayacağına dair kararın bu şekilde anlaşılması gerektiğini düşünüyorum.
Bakanlığın etkin bir personel dağılımını sağlayamaması ve üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeyerek daha kolay bir yolu seçmesi ve keyfi atamalarla ben yaptım oldu mantığı ile boş kadroları doldurmaya çalışması personel rejimindeki sakatlığı da göstermektedir. Bu sakatlığı giderecek yöntem yargı kararlarında gösterilmiştir. Görmek isteyen gözlerin o kararların içeriğine bakması yetecektir. 04.04.2017